A) LE CONSENTEMENT DES ASSOCIÉS

Le consentement doit être intègre et sincère.

1) L'intégrité du consentement

Le consentement est intègre lorsqu'il est exempt de vice.

Les vices de consentement sont les suivants :

• L'erreur : elle est une cause de nullité lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celle du contractant.
• Le dol : c'est le fait d'obtenir le consentement de l'autre par des manoeuvres ou par des mensonges
• La violence : elle est constituée lorsque la partie s'engage sous la pression d'une contrainte qui lui fait craindre d'exploiter sa personne, sa fortune, ou celle de ses proches, à un mal considérable.

2) La sincérité du consentement

La volonté de s'associer doit être sincère et ne doit pas être simulé. Le contrat de société peut servir d’acte destiné à masquer une convention que les parties veulent garder secrète.

Hypothèses les plus courantes :

• La dissimulation d'un contrat de prêt
• La dissimulation d'un contrat de travail
• La dissimulation d'un contrat de vente
• La dissimulation d'une donation

Un consentement non sincère à plusieurs effets :

• Dans le rapport des parties entre elles : un conflit peut se créer car l'une des parties peut vouloir faire valoir le contrat apparent (le faux), tandis que l'autre partie peut vouloir faire valoir le contrat caché (le vrai). La Cour de cassation considère que c'est le vrai contrat qui doit prévaloir à condition qu'il soit licite et valide. De plus, la partie qui veut faire prévaloir ce contrat doit faire une action en réclamation de simulation.

• À l'égard des tiers : le contrat caché n'est pas opposable aux tiers, mais ces derniers peuvent s'en prévaloir s'ils le souhaitent. En revanche, ils ne peuvent pas choisir certaines clauses d'un contrat et certaines clauses de l'autre contrat. En somme, ils doivent prendre tous les effets de l'acte apparent ou tous les effets de l'acte caché.

• Dans le rapport des tiers entre eux : il y a un vide juridique sur ce point.

B) LA CAPACITÉ DES ASSOCIÉS

1) La capacité des personnes physiques

Les incapacités générales :

a) Le mineur

Dès lors, les sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçant sont fermées aux mineurs (parce qu'ils n'ont pas la capacité commerciale.

Exemple de société où les associés ont la qualité de commerçant : SNC, SCS, SCA.

En revanche, le mineur même non émancipé peut être actionnaire d'une SA commanditaire ou associé d'une SARL - puisque la capacité commerciale n'est pas exigée dans ces situations -, à condition de respecter la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des mineurs et des majeurs.

b) Le majeur incapable

•  Le majeur frappé d’une incapacité (tutelle, curatelle), ne peut pas avoir la qualité de commerçant. 
• Le majeur frappé d’une mesure d’incapacité peut être associé dans une société revêtant une autre forme sociale, mais avec l’aide/la représentation de son curateur ou de son tuteur.

Les incapacités spéciales :

a) L'étranger

Depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, l'étranger doit avoir une autorisation délivrée par la préfecture du département dans lequel il envisage d'exercer pour la 1ère fois son activité de commerçant.

b) L'époux

Depuis la loi du 23 décembre 1985, deux époux peuvent être, seuls ou avec des tiers, associés dans une société, qu'elle qu'en soit la forme, et participer ensemble ou non à la gestion sociale (article 1832-1 du Code civil).

2) La capacité des personnes morales

L’alinéa 2 de l’article 1145 du Code civil dispose que «la capacité des personnes

morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles». La capacité

est appréciée au regard de l’objet social de la société.

Un groupement civil n'a pas la vocation ou le statut pour faire du commerce, donc il ne peut pas être associé dans une société commerciale qui exige que les associés aient la qualité de commerçant.

C) LE CONTENU LICITE ET CERTAIN DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

L’article 1833 du code civil prévoit « que toutes sociétés doivent avoir un objet licite, et être constitué dans l’intérêt commun des associés. La société est gérée dans son intérêt social ». En vertu de l’article 1832 du Code civil, l’objet du contrat de société est la mise en commun de biens ou d’activités en vue de partager les bénéfices et/ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

L'objet social doit être certain, possible, déterminé ou déterminable : Il ne doit pas être ni trop vague ni trop rigide. Les statuts contiennent souvent une clause statutaire dite "clause parapluie", qui donne une énumération assez longue des opérations que la société peut accomplir.

L'objet social doit être conforme à l'ordre public : Il ne peut déroger à l'ordre public par son contenu ou son but. Par conséquent, l'ordre public prime sur les intérêts des contractants.

L'objet social doit être licite : La société dont l’objet est illicite est entaché d’une nullité absolue. Cependant, une SARL ou une société par actions constituée en vue d’opérations de chantage mais ayant un objet statutaire licite ne peut pas être annulée en justice pour illicéité de son objet réel (Cass.com., 10nov. 2015).

1) La pluralité d'associés

La société est instituée par 2 ou plusieurs personnes. Au niveau du nombre maximal de personnes, seulement la SARL est limitée en nombre d’associé qu’elle peut accueillir : 100 associés maximum. Si la société en cours de vie sociale a plus de 100 associés, au terme d’1 délais d’1 an (délai d’1 an afin de pouvoir régulariser la situation), la société est normalement dissoute. Au niveau du nombre minimal, c’est normalement 2, mais pour les formes sociales spécifiques, par exemple la société en commandite par action, le nombre d’associés commanditaires ne peut être inférieur à 3. 

Exceptions : certaines sociétés peuvent être constituées par une seule personne. C'est le cas de la société unipersonnelle.

2) La mise en commun d'apports

• L'absence d'apport, ou un appart fictif, non valable, peut entraîner la nullité de la société : un brevet périmé par exemple.
• En contrepartie de l'apport qu'il réalise, tout associé est rémunéré par l'attribution proportionnelle de parts sociales ou d'actions.

L'apport en numéraire : C'est l'apport d'une somme d'argent (en espèces, par chèque, par virement ou par compensation avec une créance). C'est l'apport le plus courant.

Les apports en numéraire contribuent à la constitution du capital social. On distingue la souscription et la libération de l'apport :

• La souscription : la promesse de réaliser l'apport
• La libération : l'exécution de cette promesse par le versement effectif des fonds

L'apporteur qui ne verse pas les fonds à l'échéance devient de plein droit débiteur, sans mise en demeure préalable, des intérêts de la somme due au taux légal ou statutaire, même après dissolution de la société et jusqu'au jour de la liquidation. Il peut même être condamné à des dommages et intérêts si la société subit un préjudice par suite du défaut de libération des apports, même en l'absence de mauvaise foi (article 1843-3 alinéa 5 et 1153 du Code civil).

L'apport en nature : C'est l'apport de biens meubles et immeubles, corporels ou incorporels dès lors qu'ils sont transférables et évaluables.

Exemples : fonds de commerce, brevet d'invention, clientèles commerciales ou civiles

L'apport en nature, qui contribue à la constitution du capital social, peut être réalisé de trois manières : en propriété, en jouissance ou en usufruit.

L'apport en industrie : L’apport en industrie consiste à mettre ses compétences et son travail à la disposition de la société (le savoir-faire, l’expérience). On peut même mettre sa notoriété comme apport.

Il ne concourt pas à la formation du capital social et ne peut constituer un gage pour les créanciers ( article 1843-2 du Code civil), qui ne peuvent pas le saisir.

L'apport en industrie donne lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partages des bénéfices de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes. Ces parts sont égales à celles de l’associé qui a le moins apporté en numéraire ou en nature, sauf clause statutaire contraire. Les apporteurs en industrie jouissent des droits politiques, participent aux délibérations et interviennent dans la vie sociale.

3) La participation au résultat

a) La recherche de bénéfices ou d'économies

Le bénéfice «est un gain pécuniaire ou matériel qui ajouterait à la fortune des associés», tandis que l’économie consiste à procurer certains avantages moraux et/ou matériels à caractère accessoire (achats de marchandises ou de matériels à moindres frais, services communs divers, etc.).

La répartition des bénéfices suppose une réunion en assemblée des associés afin de se prononcer sur l'affectation des bénéfices réalisés.

Si la société réalise un bénéfice et décide de le distribuer aux associés, elle pourra le faire sous forme de dividende. Cette distribution peut intervenir seulement à plusieurs conditions : 

•  La société doit avoir préalablement, s’il y en a, apurer les pertes réalisées lors des exercices antérieures.
•  La société doit constituer les réserves légales ou statutaires : dans les sociétés à risques limités, il faut mettre en réserve, chaque année, 5% des bénéfices jusqu’à ce que les réserves atteignent 10% du capital social (on appelle cela la réserve légale : la raison de ce mécanisme est la consolidation financière de la société). 

b) La contribution aux pertes et l'obligation aux dettes

Cette contribution est indispensable à l’existence et à la validité d’une société. Elle est la contrepartie de la participation des associés aux bénéfices ou à l’économie réalisés (article 1832 alinéa 3 du Code civil)

Toutes les dettes ne sont pas des pertes, il faut bien distinguer 2 notions que sont celle d’obligation aux dettes et celle de contributions aux pertes :

• L'obligation aux dettes : c’est l’obligation qui pèse sur les associés de payer les créanciers sociaux lorsque la société est défaillante. C’est donc une obligation qui joue à n’importe quel moment de la vie sociale de la société.

• La contribution aux pertes : c’est l’obligation qui pèse sur les associés de se répartir les pertes de la société lors de la liquidation de celle-ci. La date de la contribution aux pertes est normalement à la dissolution de la société et non en cours de vie sociale. 

4) L'affectio societatis

Cette notion est très présente dans les sociétés où les membres courent d’im portants risques patrimoniaux et dans les petites entreprises où les associés, peu nombreux, participent de près à la vie sociale et où certains d’entre eux ont la maîtrise de l’affaire. A contrario, l’affectio societatis n’a presque aucune signification dans les sociétés par actions de dimension importante. Elle est inexistante dans les sociétés unipersonnelles.